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Vers une réglementation européenne de la banque à distance

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Un secteur en essor considérable, des questions juridiques complexes, des difficultés liées aux lois des pays membres Autant de raisons qui militent pour une réglementation communautaire pour les transactions financières à distance. Une réglementation qui se dessine avec un avant-projet de directive européenne.

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Il y a un peu plus d'un an, était adoptée la directive concernant la protection des consommateurs en matière de contrat à distance (1), qui visait à harmoniser la réglementation des différents pays européens lors des transactions à distance et ce, qu'il s'agisse de transactions par téléphone, par mailing, ou bien encore par Internet. Les services financiers étaient exclus du champ de la directive alors même qu'aujourd'hui, la banque à distance connaît un essor considérable Aussi, était-il nécessaire de définir de nouvelles règles en ce domaine. Règles qui, aujourd'hui, commencent à se dessiner puisque le législateur européen tente d'adopter une réglementation en ce sens : projet de directive à l'étude s'agissant des transactions bancaires, communications visant à développer la vente de produits financiers Nombreux sont les projets visant à limiter les obstacles liés aux transactions bancaires européennes.

La liberté des services bancaires


La deuxième directive bancaire, adoptée dès 1989, avait posé le principe de la liberté de prestation de services pour les établissements de crédit. Un principe simple, conforme au traité de Rome, qui voulait que tout établissement de crédit désirant exercer pour la première fois ses activités sur le territoire d'un autre Etat membre devait le notifier à l'autorité compétente de l'Etat membre d'origine. Néanmoins, ce principe semble difficilement applicable aux services à distance. En effet, lors, par exemple, de la fourniture de services bancaires par Internet, se pose la question de savoir si l'établissement de crédit exerce ses activités sur le territoire de l'Etat membre du client ou non. Première problématique particulièrement complexe.

La loi applicable au contrat


La deuxième problématique liée à la mise en place d'une fourniture de services bancaires à distance concerne la loi applicable au contrat ultérieurement conclu. En effet, même si une notification a été effectuée, elle sera sans effet sur le droit applicable aux services bancaires. Ainsi, selon les principes mêmes de la Convention de Rome qui concerne la loi applicable aux obligations contractuelles (2), l'existence d'une proposition spécialement faite ou d'une publicité préalable peut, dans le cas de contrats conclus avec des consommateurs, avoir une incidence sur le droit applicable au contrat ultérieurement conclu. En outre, si les parties ont choisi le droit applicable au contrat, ce choix ne pourra jamais priver le consommateur de la protection que lui confèrent les dispositions impératives du pays où il a sa résidence habituelle dans l'hypothèse où l'une des deux circonstances susvisées est vérifiée. Dès lors, un contrat bancaire conclu avec un consommateur devra au minimum, et ce, même si le consommateur a pu accepter comme loi applicable la loi du vendeur, respecter les dispositions impératives du droit du pays du consommateur.

Les limites aux principes de liberté des services bancaires


Une des principales difficultés liées à la fourniture de services bancaires à distance réside donc dans l'application des règles d'intérêt général. Le droit communautaire n'a en effet pas harmonisé le contenu des activités bancaires, à l'exception toutefois de certains aspects, par exemple du crédit à la consommation. Dès lors, un établissement de crédit qui souhaite exercer ses activités à distance peut se voir confronté à des réglementations différentes applicables tant au service ou au produit proposés qu'aux conditions dans lesquelles ils peuvent être proposés, commercialisés ou souscrits. Or, constituent des règles d'intérêt général des règles aussi diverses que la protection du destinataire des services, la protection des consommateurs, le maintien de la bonne réputation du secteur financier national, la prévention de la fraude, l'ordre social La plupart de ces principes peuvent donc concerner l'activité bancaire. Dès lors, nombreuses seront les règles susceptibles d'être considérées comme relevant de l'intérêt général et par conséquent susceptibles de s'appliquer dans le cadre de la banque à distance.

Vers un projet de réglementation commune


Face à ces questions juridiques complexes et aux difficultés liées aux lois de chacun des pays membres, il semble donc urgent d'adopter une réglementation communautaire visant au minimum à définir un cadre juridique pour les transactions financières à distance. Une réglementation qui commence à se dessiner puisqu'un avant-projet de directive européenne est actuellement à l'étude auprès de la Commission européenne. Calqué sur la directive européenne sur la banque à distance, cet avant-projet prévoit les principales règles qu'il importera de respecter lors de la fourniture à distance de produits bancaires. Ces règles qui concernent tant l'information préalable du consommateur que la confirmation des offres. Des règles qui, en l'état actuel de leur rédaction, semblent encore soulever bon nombre de discussions au sein de la Commission et qui devraient dès lors être sensiblement modifiées. Quoi qu'il en soit, cet avant-projet de directive, même s'il était adopté en l'état actuel de sa rédaction, ne devrait toujours pas permettre de dessiner un espace juridique commun à l'ensemble des pays, puisque les Etats membres, lors de la transposition, pourront maintenir des règles plus strictes.

Un véritable défi


Aujourd'hui, mettre en place un service bancaire à distance s'entend d'un véritable défi. Un défi que les banques françaises doivent relever face à la concurrence des banques étrangères liée au développement d'outils comme Internet. Un défi qui devrait d'ores et déjà s'articuler autour de trois points : - identifier les produits ou services présentés, - définir les conditions contractuelles applicables aux transactions ; - identifier les problématiques spécifiques en matière de preuve et de réglementation locale. (1) Article "La directive européenne sur la banque à distance", Brigitte Misse, Revue Marketing Direct, mai 1997. (2) Article "Le commerce électronique", Brigitte Misse, Revue Décision Marketing, novembre 1996.

Brigitte Misse

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