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Vers plus de publicité comparative

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Une nouvelle directive européenne vient d'être adoptée, le 6 octobre 1997, sur la publicité comparative(1). Elle vise à harmoniser la réglementation des Etats membres dans ce domaine et devrait donc permettre de réaliser des campagnes européennes en s'appuyant sur des messages de type comparatif. Un texte, qui va donc compléter la loi du 18 janvier 1992, qui avait déjà autorisé en France la diffusion de publicités comparatives.

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Ce texte, s'il ne va pas modifier totalement la réglementation, va néanmoins entraîner des modifications sensibles. Modifications, qui devraient permettre d'aller vers plus de campagnes comparatives en France puisque, par exemple, la communication préalable de la publicité avant sa diffusion ne serait plus à effectuer. Quoi qu'il en soit, l'adoption d'une telle directive est nécessaire pour gommer les différences de législation des Etats membres qui constituent un obstacle à la libre circulation des produits et des services et qui peuvent entraîner des distorsions de concurrence non négligeables auxquelles il convient donc de remédier. Néanmoins, si le principe de licéité de la publicité comparative a été posé par la directive, encore convient-il d'encadrer cette technique promotionnelle afin d'assurer un équilibre entre les droits et les intérêts des concurrents.

Les apports de la directive européenne


Le texte vise donc à autoriser la publicité comparative qu'elle définit comme "toute publicité qui, explicitement ou implicitement, identifie un concurrent ou les biens ou services offerts par un concurrent". Une définition beaucoup plus large que le texte français, qui semble limiter aux seules publicités identifiant expressément le nom du concurrent ou de sa marque. Néanmoins, encore convient-il que le concurrent soit identifiable dans la publicité pour que la directive s'applique. Semblent donc exclues les comparaisons hyperboliques générales ainsi que les comparaisons avec soi-même. En outre, cette directive prévoit que doivent être protégés tant les consommateurs que les personnes qui exercent une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ainsi que les intérêts du public en général. Reste donc une incertitude de savoir si cette directive peut concerner aussi bien les publicités comparatives destinées aux consommateurs que celles destinées aux professionnels. En effet, sur ce point, le texte français semblait ne s'adresser qu'aux seules publicités destinées aux consommateurs, ce qui vient d'être récemment jugé et ce même si d'autres décisions avaient pu être rendues dans un sens contraire. A l'inverse, les conditions de licéité de la publicité comparative sont strictement définies comme en droit français. Ainsi, la ou les caractéristiques comparées doivent être essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives. Ces critères sont cumulatifs. De plus, la comparaison ne doit pas être trompeuse mais objective. Elle ne doit pas davantage entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux ou des autres signes distinctifs, biens, services ou activités d'un concurrent. De même, la comparaison ne doit pas engendrer de confusion à l'égard des concurrents entre l'annonceur et le concurrent. Enfin, les biens ou services comparés doivent répondre au même besoin ou avoir le même objectif. Ces dispositions font également obligation aux Etats membres d'accorder aux annonceurs visés dans les publicités la possibilité d'intenter soit une action en justice, à l'image de ce qu'avait pu faire La Redoute dans le contentieux l'opposant aux 3 Suisses (2), soit de faire cesser la diffusion de la publicité ou bien encore de saisir les autorités et d'habiliter celles-ci à "ordonner la cessation, engager des poursuites, voire lorsque cette publicité s'entend d'une publicité ne respectant pas les règles et si elle n'a pas été portée à la connaissance du public et que cette diffusion est imminente à interdire cette diffusion". Les Etats membres seront également tenus d'adopter, dans les trente mois de la publication de la directive, des dispositions propres à assurer la mise en conformité de la réglementation nationale européenne.

Les incidences sur le droit français


Malgré tout, cette proposition ne devrait pas modifier profondément le droit français actuel. La publicité comparative est en effet autorisée, en France, depuis la loi du 18 janvier 1992. De la même manière que dans la directive, les conditions de licéité de la publicité comparative sont strictement définies. Toutefois, cette directive présente quelques nuances avec le droit français. Ainsi, sur les biens/services concernés devant répondre aux mêmes besoins, il ne serait plus exigé, comme en droit français, qu'ils soient de même nature. Dans ces conditions, des moyens de transport différents pourraient ainsi faire l'objet d'une comparaison, si les trajets sont identiques. Le prix étant susceptible d'être comparé dans ces conditions, cela devait également mettre fin à la limite du droit français selon laquelle une telle comparaison doit porter sur des "produits identiques vendus dans les mêmes conditions". De la même manière, la loi française a exclu certains supports du domaine de la publicité comparative, comme les emballages ou les titres de transport, par exemple. La transposition du droit communautaire pourrait supprimer cette limitation. Toutefois, les Etats membres pourraient être autorisés à maintenir certaines spécificités sur cette question. Au niveau de la procédure, l'avertissement préalable au concurrent du droit français n'a pas été repris. Il semble dès lors que cette condition, la plus controversée de la loi de 1992, qui faisait obligation à l'annonceur de communiquer l'annonce comparative aux professionnels visés, devrait être amenée à disparaître. Peu de modifications sont donc à attendre lors de la transposition de la directive, en droit français. (1) Directive 97055/CE du Parlement européen du conseil du 6 octobre 1997, modifiant la directive 84/450/CEE sur la publicité trompeuse afin d'y inclure la publicité comparative. (2) Article "La publicité comparative et le droit", Brigitte Misse, Marketing Direct n° 8, novembre-décembre 1995.

En bref


Si la Directive européenne ne semble pas bouleverser le droit français, sa transposition pourrait toutefois y entraîner des modifications essentielles. Elle devrait également avoir pour principal effet de permettre la diffusion de publicité dans la plupart des Etats membres, même si elle reste encadrée et soumise à un certain nombre de conditions et de restrictions, visant essentiellement à assurer l'équilibre des droits et des libertés tant des annonceurs que des consommateurs.

Brigitte Misse

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