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Les spécificités juridiques du commerce binaire

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Aujourd'hui, le commerce binaire devient une réalité. Pas un jour, sans que ne s'ouvre une vitrine, un magasin électronique sur Internet. Pas un jour sans que l'entreprise à l'origine de ce projet ne se pose des questions juridiques. Quel est le droit applicable ? Existe-t-il un droit ? Quelles sont les formalités à accomplir ?

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Nombreuses sont les particularités juridiques du commerce binaire, ou commerce électronique, puisque du caractère national ou international des transactions et de l'absence de contact physique entre client et fournisseur, vont découler des problématiques spécifiques.

Un échange international


Le commerce binaire permet d'offrir à distance la vente de biens ou de services dans un cadre international. Le diffuseur de l'offre et l'acheteur peuvent se trouver soit dans le même Etat, soit dans des Etats différents. Dans le premier cas, la loi interne de l'Etat s'appliquera aux transactions commerciales. Il en sera différemment lorsqu'il s'agira de ventes internationales. Dès lors, se pose la question de savoir quelle est la loi applicable. Loi, qu'il conviendra de déterminer au moyen des règles dites de "conflit de lois", qui s'entendent de règles de droit international privé, propres à chacun des Etats. Cependant, des conventions internationales uniformisent et permettent l'application directe des règles de nature matérielle. Certaines d'entre elles ne s'appliqueront qu'aux seuls professionnels, d'autres aux consommateurs également. L'une des principales conventions pour la vente internationale de marchandises est la convention de Vienne du 11 avril 1980, qui s'applique à plusieurs pays (France, Allemagne ou bien encore Etats-Unis). Elle régit la formation et l'exécution des obligations nées d'un contrat de vente de marchandises, à l'exception de la question de la validité du contrat. Ce texte ne s'appliquant pas aux prestations de services, c'est dans une autre convention internationale qu'il conviendra de rechercher les règles applicables à ce cas. Par exemple, la convention de Rome du 19 juin 1980, qui privilégie le principe d'autonomie de la volonté. Le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Toutefois, s'agissant des consommateurs, elle prévoit l'application d'autres lois que celles choisies par les parties. En effet, elle privilégie les lois de protection du consommateur puisque le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il réside habituellement.

Une transaction entre absents


A supposer que la loi applicable soit la loi française, le commerce binaire relève de la réglementation sur la vente à distance. D'ores et déjà, le Code de la consommation définit la vente à distance comme étant "toute technique permettant aux consommateurs, hors des lieux habituels de réception de clientèle, de commander un produit ou de demander la réalisation d'un service". Une définition très proche de celle de la directive européenne dans le cadre de la vente à distance. Sont notamment considérées comme des techniques de vente à distance - liste non limitative - "la télématique, le téléphone, la vidéotransmission, la voie postale ou la distribution d'imprimés". La réglementation sur la vente à distance aura donc principalement vocation à s'appliquer aux transactions conclues par le biais d'Internet. Néanmoins, des spécificités pourront surgir, notamment en cas d'utilisation précise de techniques comme le push, qui entraîneront l'application de la réglementation du démarchage à domicile, voire du démarchage par tout autre moyen assimilable au démarchage par téléphone. En outre, toute offre de vente de produits ou de prestations de services sur Internet devra, au moins, respecter les règles relatives à la loyauté de l'information ainsi que celles sur la publicité. D'autres particularismes régiront également ces offres. Il est prévu que tout fournisseur de services dans le cadre de services à distance doit indiquer le nom de son entreprise, ses coordonnées téléphoniques ainsi que l'adresse de son siège social et, si elle est différente, celle de l'établissement responsable de l'offre. La vente elle-même sera généralement formée dès l'émission de l'acceptation par la partie à laquelle est faite une offre, même s'il s'agit de vente à des consommateurs, avec une nuance : cette solution ne sera transposable que si c'est le consommateur qui a lui-même choisi de commander. Une obligation de confirmation écrite des informations devra toutefois être adressée suite à la transposition de la directive européenne en droit français. Dès lors, l'écrit, dans le cadre des relations avec les consommateurs, pourrait redevenir un élément essentiel des transactions à distance. D'autant plus essentiel qu'il est un des éléments permettant d'éviter de tomber sous le coup des dispositions afférentes à l'envoi forcé. Tout envoi d'un produit accompagné d'une correspondance, indiquant que le produit peut être retourné ou conservé, sans avoir obtenu préalablement l'acceptation expresse du consommateur, s'entendant d'un envoi forcé et faisant l'objet de sanctions pénales. Une dernière spécificité s'appliquera au commerce électronique avec les consommateurs. Le Code de la consommation prévoit que pour toutes les opérations de vente à distance, l'acheteur d'un produit dispose d'un délai de 7 jours francs à compter de la livraison de sa commande, pour faire retour de ce produit au vendeur, pour échange ou remboursement, sans pénalité à l'exception des frais de retour. Si cette faculté de rétractation ne concerne, à ce jour, que les seules opérations de vente à distance des produits, il est probable qu'à l'avenir cette faculté sera offerte pour les prestations de services.

La preuve des échanges


Si le commerce électronique facilite et accélère les transactions, encore convient-il, avec la suppression de supports écrits, d'aménager la preuve desdites transactions. La suppression de l'écrit et de son élément authentifiant, la signature, pose un nouveau défi aux règles juridiques de la preuve au regard des droits nationaux. Si, au regard du droit français, la preuve par écrit est exigée, lorsque la transaction concerne un particulier et que sa valeur dépasse 5000 F, tel n'est pas le cas dans les pays anglo-saxons. Plusieurs techniques doivent donc permettre d'aménager conventionnellement la preuve. La solution de la cryptographie - chiffrement des informations - peut améliorer la sécurité des transactions. Strictement encadré, le recours à cette technique a toutefois été assoupli par la loi du 26 juillet 1996. Enfin, reste une solution de gestion de la sécurisation par le recours à des techniques contractuelles, qui peuvent permettre aux utilisateurs d'organiser entre eux la confidentialité et la sécurité des transactions par l'introduction de dispositions spécifiques dans les contrats qui les régissent : recours à une chaîne de confidentialité ou à des accords d'interchange.

Brigitte Misse

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