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Est-il possible de personnaliser ses offres commerciales ?

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Aujourd'hui, connaître son client est devenu une priorité pour toute entreprise. Entrepôts de données, approche statistique, logiciel de géomarketing, data mining ou encore datawarehouse vont permettre d'affiner les besoins du client, d'anticiper ses demandes. Et permettre ainsi de lui adresser des offres commerciales répondant à ses besoins, de personnaliser les pages HTML d'un site internet... Or, s'il n'existe pas encore, à ce jour, de dispositions spécifiques visant à encadrer les techniques de personnalisation, de nombreuses dispositions, issues tant du droit de la consommation ou de la concurrence que de la loi Informatique, Fichiers et Libertés, s'appliquent.

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LE RESPECT DE LA FINALITÉ DES TRAITEMENTS


L'utilisation de telles techniques nécessite de respecter les principes mêmes de la loi Informatique, Fichiers et Libertés. En effet, le recours à ces techniques de personnalisation doit se faire conformément à la finalité précisée lors de la déclaration de la mise en oeuvre auprès de la Cnil. L'utilisation des informations, à d'autres fins que celles déclarées à la Cnil, constitue en effet un détournement susceptible d'être pénalement sanctionné d'une peine d'emprisonnement de 5 ans et d'une amende de 2 millions de francs. En outre, les données collectées ou résultant du croisement des différents traitements utilisés ne peuvent être excessives, non pertinentes eu égard au traitement envisagé. La finalité est en effet un des éléments essentiels de la déclaration, mais également des modalités pour savoir si des données peuvent être collectées ou non. Elle s'entend de l'objectif pour lequel l'information a été collectée. La responsabilité pénale de ce délit incombe, au sens le plus large, à toute personne physique, ayant détourné un traitement d'informations nominatives de ces finalités et ce, quels que soient ses liens, hiérarchiques et fonctionnels, avec le titulaire du fichier ou son éventuel sous-traitant. D'ores et déjà, en France, les tribunaux ont sanctionné une entreprise pour avoir utilisé le fichier informatique d'un établissement bancaire, pour l'envoi de publicités, alors même que la déclaration initiale dudit fichier ne permettait pas la diffusion de telles publicités. Or, dans le cadre des opérations de personnalisation, le fait de s'appuyer sur différents fichiers de l'entreprise, pour affiner les offres et mettre en place des opérations promotionnelles, est susceptible de heurter ce principe même de finalité.

LES PRISES DE DÉCISION


Une seconde limite à l'utilisation des méthodes permettant la personnalisation des offres relève de l'article 2 de la loi du 6 janvier 1978, selon lequel les informations fournies par un système d'aide à la décision ne doivent pas être les seules à prendre en compte lors d'une prise de décision. S'agissant des décisions administratives ou privées, aucune décision permettant de porter une appréciation sur le comportement humain ne doit avoir pour seul fondement un traitement automatisé d'informations nominatives. En outre, l'utilisation de ces méthodes de personnalisation ne doit pas heurter les droits des prospects, tels que traditionnellement définis dans la loi Informatique, Fichiers et Libertés. De ce fait, l'utilisation de ces logiciels ne doit pas permettre de faire apparaître des informations dont la collecte est interdite ou qui seraient complètement étrangères aux activités de l'entreprise, notamment dans la mesure où ces informations concerneraient des éléments de la vie privée. Enfin, les prospects bénéficieraient du droit d'accès puisque les personnes concernées devraient pouvoir avoir connaissance des mentions relatives aux opérations de tri et de sélection qui figuraient dans le fichier en cause et en obtenir la signification, et ce, "sans qu'il y ait lieu de rechercher si des décisions ou des résultats auraient été apposés sur la base de ces informations".

LES OPÉRATIONS COMMERCIALES


Mais la plus grande incertitude, liée à la mise en place des opérations de personnalisation, résulte des principales dispositions issues tant du droit de la consommation que du droit de la concurrence. En effet, le fait de réser- ver des offres à certains clients est susceptible de heurter les principes même issues de notre droit. S'agissant des consommateurs, une différen-ciation qui résulterait d'éléments concernant la race, la religion ou bien encore le sexe, pourrait entraîner l'application de sanctions pénales, puisqu'il est interdit de différencier en fonction de tels critères. De la même manière, la mise en place de ces opérations devra respecter les dispositions du Code de la consommation et, plus particulièrement, les dispositions afférentes aux opérations de réduction, aux offres de cadeaux... (1) Les opérations destinées aux professionnels, en B to B, doivent faire l'objet d'une atten- tion particulière. L'ordonnance du 1er décembre 1986 limite en effet la mise en oeuvre des offres différenciées en fonction des professionnels qui, même si elle n'interdit plus les offres discriminatoires, encadre strictement les offres spécifiques. Ce principe, en outre, a pour corollaire le fait que tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur est tenu de communiquer à tout acheteur de produits qui en fait la demande ses barèmes de prix ou ses conditions de vente. En effet, la communication de ces conditions générales de vente permet notamment aux professionnels susceptibles d'être victimes de pratiques commerciales discriminatoires de s'assurer qu'ils ne font pas l'objet de traitements différents de celui réservé à leur concurrents. Dès lors, la différenciation entre professionnels effectuée par des techniques de personnalisation est susceptible de révéler des pratiques contraires au devant de la concurrence. Or, le simple fait d'offrir un tarif plus intéressant à une personne acceptant d'acheter un package ou un produit spécifique a révélé des pratiques anticoncurrentielles. (1) Mémento Guide Alain Bensoussan "Marketing Direct et le Droit".

En bref


Personnaliser ses offres est une priorité pour toutes les entreprises. Néanmoins, cette priorité ne peut conduire à une méconnaissance du droit. Dès lors, avant toute campagne, encore convient-il d'examiner les modalités selon lesquelles la personnalisation sera menée et la campagne de marketing proposée : - étudier la finalité permettant d'assurer la personnalisation et la finalité en résultant, - effectuer une déclaration auprès de la Cnil ou vérifier ses déclarations, - examiner la faisabilité des offres eu égard à leurs destinataires et eu égard à l'offre elle-même...

Brigitte Misse

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