«Quelques réflexes juridiques pour maîtriser sa politique d'e-mailing»

La publicité par courrier électronique demeure une des principales sources d'e-marketing. Elle séduit par son efficacité, son coût et sa variété: correspondances, newsletters, jeux- concours, promotion d'une marque, ventes privées, enquête de satisfaction, etc. La portée d'un courriel et la préservation de l'image de marque de la société nécessitent néanmoins une bonne maîtrise juridique de l'e-mailing, laquelle suppose le respect des trois principes suivants:

Une base de données clients saine

Les adresses électroniques qui y figurent doivent avoir été collectées en conformité avec la réglementation Informatique et liberté: information préalable, collecte loyale, proportionnalité, sécurité des données, conservation limitée, déclaration du fichier à la Cnil. Or, la collecte d'adresses de courriers électroniques dans les espaces publics de l'Internet (sites web, annuaires, forums de discussions...) est une pratique assez courante, bien qu'interdite et sanctionnée par la jurisprudence. Des responsables d'entreprises ont ainsi été condamnés pour l'usage de logiciels tels Robot Mail ou Freeprospect, qui permettent d'aspirer sur Internet des adresses électroniques en vue de délivrer des messages publicitaires. En effet, le simple fait que les adresses soient sur des espaces publics ne signifie pas qu'elles peuvent être librement collectées TGI de Paris, 7 décembre 2004 (chambre correctionnelle), société Alliance Bureautique Services (ABS). , comme l'a confirmé la Cour de cassation Cour d'appel de Paris, 18 mai 2005, société ABS. Cour de cassation 14 mars 2006, société ABS. . Une telle collecte est interdite car réalisée par un moyen frauduleux, déloyal ou illicite, à l'insu des personnes concernées, sans rapport avec la finalité pour laquelle leurs données ont été mises en ligne, et sans qu'elles aient pu exercer leur droit d'opposition. De même, si l'entreprise récupère des données à partir de fichiers loués ou cédés, elle doit obtenir du loueur ou du cédant toutes les garanties quant à l'information et au consentement des personnes fichées sur la cession ou la location de leurs données à des tiers.

La mise en place d'un opt-in ou opt-out, selon la cible

Lorsque le destinataire est un consommateur, il faut recueillir son consentement préalable à recevoir un message commercial (opt-in). Ce consentement doit être libre, spécifique et informé. Il se traduit par une case à cocher sur le formulaire, case qui ne doit jamais être précochée car le consentement ne peut être présumé. Une fois le consentement obtenu lors d'une transaction pour un produit donné (par exemple un livre), celui-ci peut couvrir l'envoi ultérieur de courriels pour des produits «analogues» de la même entreprise (disques ou films). Des dérogations à l'opt-in sont admises, lorsque le courriel est destiné à des professionnels.

Si l'adresse est générique (ex: info@..., contact@...) ou si le professionnel a été informé au moment de la collecte de ses données de son droit à s'opposer à leur utilisation à des fins commerciales (opt-out) et ce, directement à partir du formulaire de collecte.

Le respect des règles de forme et de fond

En tout état de cause, conformément à la loi du 21 juin 2004, tout courriel commercial doit identifer le nom de l'annonceur et proposer un moyen simple, direct et effectif de se désinscrire. La Cnil a ainsi condamné en juin 2009 les sociétés CDiscount et Isotherm à 30 000 euros d'amende chacune, du fait d'une gestion lacunaire voire inexistante des demandes de désinscription. Quant à leurs contenus, les courriels commerciaux sont régis par les textes régissant la publicité (comparative, trompeuse...). Par ailleurs, selon la nature du message, la société ne doit pas oublier de respecter des textes spécifiques (jeux-concours et loteries, jeux en ligne, alcool et tabac...). En effet, ces textes sont d'ordre public et s'appliquent même si l'annonceur est situé à l'étranger, dès lors que le message est destiné à un public français.

Denise Lebeau-Marianna

Avocate, inscrite au barreau depuis 1995, elle occupe le poste de Local Partner au sein du département ITC de Baker & McKenzie. Fondé en 1963, le cabinet Baker & McKenzie Paris regroupe aujourd'hui 27 associés et près de 160 avocats et juristes spécialisés dans toutes les disciplines du droit des affaires.