La «sagesse des foules», à consommer «avec modération»

Maître Mathieu Prud'homme, avocat et directeur du département Internet contentieux au cabinet Alain Bensoussan.

La valeur marketing du social shopping repose essentiellement sur la puissance du pouvoir de préconisation des internautes: leur avis est presque toujours suivi et l'acte d'achat ne se produit plus sans un avis positif pour le produit concerné. L'impact que peut avoir la publication d'un commentaire négatif sur la marque est donc, potentiellement, inversement proportionnel. Certains sites semblent d'ailleurs dédiés à la critique des marques, tel Lesarnaques.com, dont le nom a été pointé du doigt par les tribunaux.

Si la critique doit être admise et si la «sagesse» dans l'exercice du pouvoir de préconisation est la règle, il est fréquent qu'un commentaire négatif d'un client mécontent dégénère en dénigrement ou en diffamation.

Des conséquences non négligeables

Selon la popularité et l'audience du site, les conséquences d'un commentaire dénigrant ou diffamant peuvent être désastreuses pour la marque concernée: la saisie de son nom dans un moteur de recherche affiche souvent un lien vers ce commentaire parmi les cinq premiers résultats de la requête. Tout site qui permet de s'exprimer sur un produit par l'intermédiaire d'espaces de contribution personnelle (forums, blogs, profils de réseau social et commentaires via les tool-bars comme ShopTogether, etc.) s'expose à un risque majeur: la responsabilité, civile comme pénale, du fait des contenus illicites postés par les internautes et de leurs conséquences pour la marque concernée.

Le caractère illicite peut également provenir de la reproduction par l'internaute de contenus protégés par le droit d'auteur ou le droit des marques (comparaison de produits avec photographies...).

S'il semble acquis, en application de la loi pour la confiance dans l'économie numérique du 21 juin 2004, que les sites ne sont pas soumis à une obligation générale de surveillance des contenus publiés par les internautes sur les espaces mis à leur disposition, ils sont, en qualité d'hébergeurs, responsables des contenus illicites si, quand ils leur ont été notifiés ou qu'ils en ont connaissance, ils ne les suppriment pas.

Chaque site a aussi l'obligation de détenir et de conserver les données d'identification de tout internaute qui publie des contenus et de les communiquer à la demande d'une autorité judiciaire. Mais à ce jour, le décret qui doit préciser les types de données à collecter et leur durée de conservation n'est pas paru. Néanmoins, le fait de ne pas avoir conservé ces éléments ou de ne pas déférer à la demande d'une autorité judiciaire est puni d'un an de prison et de 75 000 euros d'amende.

Deux autres cas de figure sont régulièrement constatés. Le premier concerne les contenus postés par un prétendu client mécontent qui s'avère être... un concurrent de la marque dénigrée. On rappellera que Google a récemment été condamné au Brésil, certes dans un contexte différent, à verser la somme de 500 000 dollars pour l'existence de faux profils sur le service Orkut. Le second cas est une pratique qui consiste pour un agent de la marque à publier des contenus destinés à la promotion de celle-ci en se présentant comme un consommateur. Cette forme de publicité déguisée étant sanctionnée par la loi, elle est également source de risque pour le site de social shopping. La loi pour la confiance dans l'économie numérique prévoit que «toute publicité, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée». Les acteurs de l'ecommerce doivent donc définir d'une part des conditions générales d'utilisation adaptées aux espaces de contribution personnelle dédiés au social shopping et d'autre part des procédures de notification des contenus illicites qui y seraient postés.

Maîtriser le risque juridique

Ces deux éléments constituent les ingrédients indispensables à la mise en place d'une politique de modération permettant de maîtriser le risque juridique et de réagir dans les délais requis. Enfin, il convient de souligner que les données comportementales recueillies à l'occasion des services mis à la disposition des internautes ne sont pas librement exploitables, en particulier lorsque la finalité est l'envoi de publicités ciblées. La collecte, l'utilisation et la transmission de ces données doivent se conformer à la loi Informatique et libertés du 6 janvier 1978. C'est ce que rappelle la Cnil dans un récent rapport dédié à la publicité ciblée en ligne.