Licencier un salarié «protégé»

Jean-Marie Léger est avocat associé du cabinet Avens Lehman & Associés, spécialisé en droit des affaires. Avens: 67, boulevard Haussmann, 75008 Paris www.avens.fr

Qu'est-ce qu'un salarié «protégé»?

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Dans une entreprise, certains salariés bénéficient de règles spécifiques en matière de licenciement. Ces règles protectrices concernent non seulement les élus du personnel et les représentants syndicaux en fonction, mais aussi les salariés ayant demandé la mise en place des élections au comité d'entreprise ou des délégués du personnel, les candidats aux fonctions de représentant du personnel, les salariés dont la candidature est imminente, les anciens représentants du personnel, les anciens représentants syndicaux, les conseillers prud'homaux, les conseillers chargés d'assister les salariés lors des entretiens préalables et les membres du CHSCT (comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail). Il est donc tout à fait envisageable que vous comptiez au moins un de ces cas de figure au sein de votre force de vente. La durée de la protection accordée aux salariés qui ne sont pas ou plus en fonction varie entre six et douze mois. Pour chacune de ces catégories de salariés, le début et la fin de la période de protection font l'objet d'une jurisprudence subtile. En outre, la notion de fraude conduit à invalider des licenciements prononcés immédiatement après l'échéance de la période de protection. La Cour de cassation juge, par ailleurs, que le licenciement doit reposer sur des motifs étrangers à ceux invoqués dans une demande d'autorisation de licenciement refusée par l'inspecteur du travail.

Avant toute action, consultez le comité d'entreprise

Le comité d'entreprise . (CE), s'il existe, doit être consuIté sur le projet de licenciement, excepté pour les délégués syndicaux. Lorsque le salarié concerné est titulaire de plusieurs mandats, une seule consultation est nécessaire. S'il n'existe pas de comité d'entreprise, l'inspecteur du travail peut être directement saisi d'une demande d'autorisation.

Toutefois, dans les entreprises où la mise en place d'un comité d'entreprise est obligatoire, l'inexistence du CE doit résulter d'un procès-verbal de carence. A défaut, l'absence de consultation du comité d'entreprise du fait d'un manquement de l'employeur à ses obligations à l'égard de la représentation du personnel, rend la procédure irrégulière. Sachez, en outre, que le salarié, qui devra disposer d'un temps de réflexion suffisant, sera convoqué à la réunion du CE. Après audition de l'intéressé, le CE rendra un avis sur le projet de licenciement. Si le salarié est également membre du comité d'entreprise, il est conseillé de le laisser voter. En revanche, l'employeur ne peut participer au vote. L'avis du CE ne lie ni l'employeur ni l'inspecteur du travail.

Demandez l'autorisation de l'inspection du travail

Dans les quinze jours suivant la réunion du CE, l'employeur doit adresser à l'inspecteur du travail territorialement compétent une demande d'autorisation de licenciement, à laquelle doivent être joints le procès-verbal de la réunion du CE et tout document de nature à appuyer sa demande. L'inspecteur du travail procède, alors, à une enquête contradictoire, au cours de laquelle il auditionne le salarié et l'employeur. Il lui appartient de vérifier que la procédure applicable a bien été respectée et que le motif est réel. Il doit, en principe, rendre sa décision dans les quinze jours à compter de la date de réception de la demande d'autorisation, mais peut, toutefois, prolonger ce délai. Attention: si l'inspecteur du travail n'a pas répondu au bout de deux mois, ce silence équivaut à une décision de rejet faisant courir les délais de recours.

Vos recours contre la décision de l'inspecteur du travail

L'inspection du travail s'est opposée à votre projet de licenciement? Vous avez deux mois, à compter de la notification de ce refus, pour contester cette décision, soit en passant devant le ministre du Travail (un recours administratif] soit devant le tribunal administratif (un recours juridictionnel]. En cas de contestation par le salarié, soyez prudent: si l'exercice de ces recours ne vous interdit pas de procéder au licenciement, l'annulation ultérieure de la décision de l'inspecteur du travail entraînera la réintégration du salarié au sein de l'entreprise. A contrario, si l'inspecteur du travail a autorisé le licenciement et que cette autorisation n'a pas été contestée, le juge prud'homal, lié par la décision administrative, n'est plus habilité à apprécier le caractère réel et sérieux de la cause du licenciement du salarié.

Vous avez l'autorisation? Comment procéder

La procédure spécifique se cumule avec la procédure de droit commun applicable au licenciement individuel ou au licenciement économique, selon la nature du motif justifiant la rupture. En tout état de cause, le licenciement ne pourra être notifié qu'à l'issue de la procédure spécifique. Dans le cadre d'un licenciement pour motif personnel, le cumul de procédures conduit donc l'employeur à respecter un modus operandi extrêmement strict. Il s'agit, tout d'abord, de convoquer le salarié à un entretien préalable. Viennent ensuite la consultation du comité d'entreprise et la demande d'autorisation à l'inspecteur du travail. Une fois l'autorisation obtenue, vous pouvez enfin procéder à la notification du licenciement. Attention: s'il s'agit d'un licenciement pour motif économique, le comité d'entreprise devra être spécialement convoqué, conformément aux règles applicables à ce type de licenciement.